República Democrática: Uma forma de Governo

                                                                                     Jéssica Vedovato de Oliveira

                                                                                     

É aquela em que todo poder emana do povo. Pode ser direta, indireta ou semidireta.

Na Republica Democrática Direta governa a totalidade dos cidadãos, deliberando em assembléias populares,como faziam os gregos no antigo Estado ateniense.

O governo popular direto se reduz atualmente a uma simples reminiscência histórica. Está completamente abandonado, em face da evolução social e da crescente complexidade dos problemas governamentais.

A Republica Democrática Indireta ou Representativa, é a solução racional, apregoada pelos filósofos dos séculos XVII e XVIII e concretizada pela Revolução Francesa. Firmado o principio da soberania nacional e admitida a impraticabilidade do governo direto, apresentou-se a necessidade irrecusável de se conferir, por via do processo eleitoral, o poder de governo aos representantes ou delegados da comunidade. É o que se denomina sistema representativo.

Na republica Democrática Indireta (ou Representativa) o poder publico se concentra nas mãos dos magistrados eletivos, com investidura temporária e atribuições predeterminadas. Sob este ponto de vista, definiu Rui Barbosa: “Republica não é coexistência de três poderes, mas a condição que, sobre existirem os três poderes constitucionais, o Legislativo, O Executivo e o Judiciário, os dois primeiros derivam, realmente, de eleição popular”. Efetivamente, os órgãos componentes dos Poderes Legislativo e Executivo devem ser eleitos pelo povo, por via de sufrágio universal. No tocante ao Poder Judiciário, sua composição tem obedecido ao principio da nomeação, pelos dois outros poderes de natureza eletiva, sob o fundamento, de certo modo razoável, de que os atos desse poder, mais do que os dos dois outros, são essencialmente funcionais, isto é, decorrem da vontade da lei e não do arbítrio dos magistrados.

A eletividade é a regra, em face da verdadeira doutrina republicana democrática. As mais adiantadas democracias do mundo adoram, pelo menos em parte, o principio da eletividade. Isso ocorreu aqui mesmo no Brasil, ao tempo do segundo Império, contribuindo para o conceito de que o Império foi mais democrático do que a Republica. A eletividade dos magistrados implica a temporariedade das funções. A temporariedade, por sua vez, leva a uma eficiência constante, afastando em grande parte os inegáveis inconvenientes da vitaliciedade.

A Republica Democrática Semidirea consiste em restringir o poder da assembléia representativa, reservando-se ao pronunciamento direito da assembléia geral dos cidadãos  os assuntos de maior importância, particularmente os de ordem constitucional.

Esse sistema é adotado atualmente na Suíça e em alguns Estados da federação norte- americana.

A delegação de poderes, neste sistema, é feita com as devida restrições, de tal sorte que os problemas considerados de vital importância são decididos pelo próprio povo por processos típicos de democracia direta, como o referendum, a iniciativa popular, o veto popular etc.

Em todos os casos de conflito entre os poderes do Estado, reforma constitucional, ratificações de tratados ou convenções internacionais, empréstimos externos, modificações territoriais, declaração de guerra ou tratado de paz, leis de magno nacional etc. decide o povo em ultima instância.

Referencia Bibliográfica:

MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 1998.

Detração Penal

Jéssica Vedovato de Oliveira

   A palavra “detração”, segundo o vocabulário brasileiro, significa deteriorar, denegrir ou ainda abater, logo o que se entende por “Detração Penal” é o abatimento da pena. O artigo 42 do Código Penal é que nos traz o fenômeno da “Detração”:

                                                                                  

“Art. 42. Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.”

   Os estabelecimentos referidos no artigo 41 são os hospitais de custódia e os de tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado. O artigo 41 não menciona o hospital comum, porem como o texto se refere a “estabelecimento adequado”, é possível a aplicação da detração também nesses casos, por meio de analogia.

   O tempo de prisão provisória a que se refere o artigo 42 consiste na prisão decretada no curso do processo penal, ou seja, a prisão em questão, não é o cumprimento da pena, trata-se de prisão cautelar que é encontrada em três espécies; Prisão Temporária (Lei 7.960, de 21.12.1989); Prisão em flagrante (CPP, art. 301 e seguintes); e a Prisão Preventiva (CPP, art. 311 e seguintes).

   A aplicação da Detração Penal ocorre da seguinte maneira; um sujeito que passa 6 meses em prisão preventiva e vem a ser condenado devendo cumprir 3 anos de pena privativa de liberdade, deverá cumprir apenas 2 anos e 4 meses, pois em virtude da detração, abateu-se 6 meses da pena total de 3 anos.

   A simples prisão cautelar não basta para que a detração ocorra, é necessário ainda que haja nexo de causalidade entre a prisão provisória e a pena privativa de liberdade, em outras palavras, se um sujeito recebe prisão preventiva por homicídio, mas na verdade é condenado por roubo em outra ação penal, ao cumprir esta pena restritiva de liberdade, não terá ele direito a detração referente a prisão provisória que cumpriu, a não ser que a ação de homicídio e a ação de roubo estejam ligadas pelo instituto da conexão ou continência, ai sim admite-se o beneficio.

  A detração também será admitida nos casos de medida de segurança (ex:quando o condenado é submetido a internação) e às prisões de cunho administrativo.

   Nota-se que o artigo menciona a aplicação da detração apenas nos casos de pena privativa de liberdade e da medida provisória, não restando por tanto, fazer uso da detração em outros casos como na pena restritiva de Direito, porem há jurisprudências que diferem deste seguimento majoritário, como é o exemplo da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais através do Sr. DES. Vieira de Brito, que afirma na ementa do processo numero 1.0000.07.449598-7/001;

“Numa interpretação constitucional e analógica do art.42 do CP, não há incompatibilidade entre o instituto da detração e as penas restritivas de direitos, em especial a prestação de serviços à comunidade, uma vez que se tal instituto pode ser aplicado na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, que se apresentam como medidas mais severas, não existe, portanto, razão para não aplicá-lo também nas medidas mais brandas.”

   Este mesmo processo teve agravo contestando a utilização da detração no caso em questão e através do voto dos Senhores Desembargadores Pedro Vergara e Alexandre Victor de Carvalho, foi mantida a decisão inicial, por tanto é completamente plausível a aplicação do instituto da detração também em outras ocasiões.

Referencias Bibliográficas

JESUS, Damásio. Direito Penal, volume 1: Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2011.

MIRABETE, Júlio Fabbrini e FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal - Parte Geral. 26° ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2010.

Causas supralegais de exclusão de ilicitude

Jéssica Vedovato de Oliveira

Tem-se sustentado que, além das causas justificativas expressamente consignadas na lei, existem outras, supralegais, não explicitas. A doutrina das justificativas supralegais se apega na afirmação de que o Direito do Estado, por ser estático, não esgota a totalidade do Direito e a lei não pode esgotar todas as causas de justificativas da conduta humana do plano do ordenamento penal.

Para a doutrina clássica uma das formas de exclusão de ilicitude seria o consentimento expresso do ofendido, sendo o significado de “consentimento” no sentido originário: a concordância da vontade entre as partes podendo haver duas formas distintas de consentir: a primeira é aquela que resulta do consentimento dado sobre bens jurídicos disponíveis, ou seja, bens exclusivamente de interesse privado, que são tutelados pela lei penal somente se são atingidos contra a vontade do titular. Nesses casos o consentimento do ofendido exclui a antijuricidade, substituindo a ação típica; a segunda hipótese é aquela que também é conhecida por “acordo”, em que a atuação contraria a vontade constitui circunstancia elementar da própria ação típica, como na invasão de domicilio (Art.150, CP), nesse caso havendo acordo, ou seja, não havendo atuação contraria a vontade da vitima exclui-se a própria tipicidade.

No primeiro caso o consentimento traz consigo uma renuncia a proteção jurídica que exclui a ilicitude e só será valido se a pessoa for capaz de consentir, e do ponto de vista subjetivo, será indispensável que o agente tenha consciência e atue em função desse consentimento.

Alguns exemplos que traz essa exclusão seria a hipótese do ingresso de um visitante bem-vindo a residência do titular do direito de moradia. Faltaria aqui a “invasão” que é o elemento objetivo do tipo penal. Da mesma forma, se alguém está de acordo com que outrem retire uma coisa do domínio daquele, não existe a subtração no sentido do Art. 155 do CP, sendo atípica a conduta. Podemos citar também aquele que realiza tatuagem em corpo de terceiros, assim sendo considera-se lesão corporal de acordo com o artigo 129 do CP, o ato torna-se licito se verificado o consentimento do ofendido, pois mesmo ferindo a integridade física ou corporal, sendo esses considerados fatos indisponíveis, mas desde que seja sustentado, as lesões podem ser licitas se forem comprovadas que são de natureza leve.

Para que o consentimento seja valido e possa produzir os efeitos mencionados é necessário observar a existência de alguns requisitos, os quais são: O consentimento do ofendido deve ser manifestado de forma que tenha consciência o agente que o titular do bem jurídico agredido assim deseja, ou seja, deve existir o caráter subjetivo, esta manifestação de vontade deve acontecer antes ou durante a prática da conduta, se posterior, não tem força de excluir o crime, podendo valer como renúncia ou perdão nos casos de ação penal privada; funcionado neste caso como causa excludente da punibilidade, deve o agente no momento do consentimento ser penalmente imputável, ou seja, ter 18 anos completos e estar no momento da prática do fato em perfeito estado mental .

Referencias Bibliográficas

Mirabete, Julio Fabbrini, Renato N. Fabbrini, Manual de direito penal, volume 1: parte geral, arts. 1º a 120 do CP - 26 ed. rev. e atual até 5 de janeiro de 2010 – São Paulo: Atlas, 2010.

Vade Mecun RT – 4. Ed. Ver.,Ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

Os Erros de Tipo

                                                                                Jéssica Vedovato de Oliveira[1]

                                                                               

Tipo é a descrição legal do comportamento proibido, ou seja, a formula ou modelo usado pelo legislador para definir a conduta penalmente punível. Em vez de dizer “é proibido matar”, a lei descreve, pormenorizadamente, o que é crime. Assim, o tipo do homicídio está na descrição que o art. 121 do CP dá (“matar alguém”), e o furto é encontrado no art. 155 do CP (“subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”). Geralmente, tais descrições são compostas só por elementos objetivos, como no exemplo homicídio (“matar alguém”). Noutras, como exemplo do tipo do furto, aparecem, alem de elementos objetivos (“subtrair coisa móvel”) elementos normativos (“alheia) e elementos subjetivos (“para si ou para outrem”). Como se sabe o conceito do dolo (CP, art. 18,I), este compreende a vontade e a consciência de realizar tipo penal. Assim, se o sujeito pensou matar um animal, mas, na verdade, estava matando um ser humano (“alguém”) por erro, não tinha consciência de realizar o comportamento punível. Semelhantemente, se o agente se engana e leva embora a mala alheia em vez da própria, ele não tem consciência de estar subtraindo coisa “alheia” móvel. É para regular tais hipóteses e outras semelhantes que este art. 20 dispõe que o erro (engano) sobre elemento constitutivo (seja elemento objetivo, normativo ou subjetivo) do tipo legal do crime (de sua descrição legal) exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo (CP, art. 18, II), se previsto em lei (CP, art, 18, parágrafo único).

Alcance:

Como elementos constitutivos do tipo legal do crime devem ser entendidos não apenas aqueles elementos (objetivos, normativos ou subjetivos) da definição legal, como ainda, outros elementos, causas ou circunstancias que qualificam o crime ou aumentam a pena.

Erro essencial e erro acidental

O erro de tipo pode ser:

a) Essencial – quando recai sobre os próprios elementos ou circunstancias do crime.

b) Acidental – quando diz respeito a dados acessórios ou secundários do crime.

Somente o erro essencial é relevante e alcançado pela norma do art. 20. Assim, no exemplo de furto, se o sujeito furtou a mala “alheia” crendo ser a própria, o engano terá significação, será essencial, pois o fato de ser coisa “alheia” é elementar do crime. Todavia, se o agente pretende furtar a mala cheia de jóias, mas por erro, subtrai outra com roupas, seu erro é acidental, pois diz respeito a dado secundário, irrelevante, para o tipo, já que tanto é furto a subtração de jóias como a de vestimentas. Portanto, o erro acidental não beneficia o agente.

Conseqüências do erro de tipo essencial

Elas serão diferentes, conforme o erro de tipo essencial seja inevitável ou evitável:

a) Diz-se que o erro essencial é inevitável quando o sujeito errou, apesar de ter tomado todos os cuidados normais exigíveis nas condições em que se achava. Por isso, ele não é responsável nem por dolo nem por culpa.

b) O erro essencial é considerado evitável quando o agente, embora não agindo com dolo, poderia ter evitado seu erro, caso agisse tomando os cuidados objetivos necessários. Inexistirá o dolo, mas a culpa não é excluída e ele responderá pelo resultado culposo, caso o fato também seja punível a titulo de culpa. Nos exemplos anteriores, se ele matou um homem em vez do animal por falta de cuidado, responderá por homicídio culposo, já que está figura é prevista (CP, art. 121 §3º). Todavia, no exemplo do furto da mala alheia que pensava ser própria não será punido por dolo nem por culpa, pois não existe furto culposo (só doloso).

Referencias Bibliográficas:

DELMANTO, Celso et al. Código Penal Interpretado. Rio de Janeiro: Renovar, 2002

MIRABETE, Júlio Fabbrini e FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal - Parte Geral. 26° ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2010.

---

[1]  A aluna autora é graduanda em Direito do 3º período da Faculdade Barretos

MEDIDAS CAUTELARES NO PROCESSO PENAL

Jéssica Vedovato de Oliveira

                                                                                       Orientação: Fábio Rocha Caliari

O direito processual penal tal como o direito processual civil, admite o sistema de medidas cautelares, que tem por objetivo assegurar o resultado do processo principal. Os pressupostos são igualmente os mesmos tanto para o processo penal como para o processo civil, ou seja, o fumus e o periculum.

Especificamente sobre as medidas cautelares do processo penal que recaem sobre a liberdade do indivíduo (prisão preventiva, prisão temporária) também denominadas prisões provisórias os requisitos são conhecidos como fumus commissi delicti e periculum libertatis.

As medidas cautelares são sempre provisórias pois perduram até quando ocorrer a situação que justifique a imposição da medida. São facultativas, cabendo somente quando o processo principal não for suficiente. São revogáveis porque somente serão mantidas se necessárias à preservação de direitos.

No processo penal as medidas cautelares podem ser aplicadas independentemente de ação, ou provocação da parte ou do interessado, como por exemplo o habeas corpus; o arbitramento da fiança; a produção antecipada de prova; a concessão de liberdade provisória. Nestas hipóteses o juiz pode determinar a medida de ofício, sem a provocação das partes, o que não ocorre no processo civil.

De outro lado, as providencias cautelares do processo penal também podem ser requeridas pelas partes como ocorre, por exemplo, nas impetrações de habeas corpus,e nos requerimentos de liberdade provisória.

As medidas cautelares que implicam em restrição de liberdade do indivíduo antes mesmo da decisão final no processo, são medidas que deverão ser tomadas sempre em caráter absolutamente excepcional e em situação de risco, fora desses casos a restrição de liberdade do indivíduo será sempre um constrangimento.

  

São várias as medidas cautelares que integram o sistema processual penal. Tais medidas se referem ora à pessoa do acusado; ora a determinada coisas relacionadas com o crime; ora à provas que serão produzidas no processo principal.

Sobre a pessoa do acusado as medidas cautelares podem ser apontadas como a prisão em flagrante, a prisão preventiva, a prisão decorrente de pronúncia e a prisão temporária.

Essas prisões têm previsão constitucional e somente podem ser aplicadas pelo juiz caso estejam expressamente contempladas na lei, diferente do que ocorre no processo civil. E em caso de abuso podem ser combatidas com a liberdade provisória e com o hábeas corpus.

As medidas cautelares referentes a coisas têm expressa previsão legal no CPP. São elas as buscas e apreensões; hipoteca legal e o aresto. Há ainda a categoria das medidas cautelares relacionadas à produção de provas como o exame de corpo de delito e as perícias em geral.

Em suma, pode-se afirmar que o sistema de cautelares do processo penal tem como objetivo mediadas de restrição e salvaguarda das várias formas de liberdade; de preservação da prova do processo; de preservação dos direitos e interesses do ofendido, sendo todas com a finalidade de assegurar efetividade do processo principal.

Ainda que distintas sob o ponto de vista da instrumentalidade processual, tanto o processo penal quanto o processo civil admitem o sistema das cautelares com o objetivo único de assegurar o resultado útil do processo principal.

Bibliografia:

MACHADO, Antônio Alberto. Curso de Processo Penal. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2010.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

A “MULA” NO TRÁFICO DE DROGAS

Jéssica Vedovato de Oliveira

                                                                                                                Orientador: Fábio Rocha Caliari

O tráfico de drogas é uma realidade que a sociedade moderna enfrenta, e que sem dúvida alguma é fator preponderante para as mais variadas formas de violência e tantos outros crimes.

O comércio ilegal das drogas pode ocorrer de várias formas, todas elas tipificadas no art. 33 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) que prevê 18 (dezoito) formas para a realização do crime de tráfico, bastando a realização de apenas uma delas para a configuração do delito, a doutrina classifica como crime múltiplo ou de conteúdo variado.

Uma das formas utilizadas pelos traficantes na entrega e no fornecimento de drogas é a utilização de terceira pessoa, que, geralmente, não tem nenhuma participação com a organização ou associação criminosa. São pessoas, na sua maioria jovens e até mesmo menores, que em razão da total falta de oportunidade acabam se envolvendo na distribuição de drogas.

A falta de oportunidade de trabalho e estudo não justificam jamais a pratica de delitos, contudo, são fatos preponderante que podem levar a comportamentos ilegais e criminosos.

A Lei de Tóxicos, assim chamada a antiga Lei 6.368/76 que estabelecia os crimes e penas das condutas relacionadas ao uso e comércio ilegal de drogas, não fazia distinção alguma acerca do tráfico quanto ao agente que só entrega a droga, também conhecido como “mula”.

Assim, o terceiro que realizava a entrega da droga poderia sofrer uma pena de 03 (três) a 15 (quinze) anos, sem jamais ter participado efetivamente do tráfico de drogas, que envolve vários fatores como compra da substância bruta, refino, pontos de entrega e outros, sem nenhuma possibilidade de redução da pena.

Com o surgimento da Lei 11.343/06 o legislador estabeleceu na lei a diferença na aplicação da pena do verdadeiro traficante, e daquele que só é utilizado para entregar a droga.

O art. 33 parágrafo 4° da Lei 11.343/06 prevê como causa de diminuição de pena para esta situação com redução da pena prevista para o tráfico que é 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de 1/6 a 2/3, vejamos:

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

§ 4^o  Nos delitos definidos no caput e no § 1^o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Os requisitos para a redução da pena são objetivos e devem ser verificados pelo juiz no momento da fixação da pena, com base nas provas que forem produzidas no processo.

Assim, o que antes não possuía um tratamento especifico pela lei penal, agora passa a integrar o sistema penal, permitindo, no caso concreto, a aplicação correta da pena com proporcionalidade, e principalmente diferenciando o criminoso profissional do tráfico, daquele que por total falta de oportunidade comete um fato isolado,e por esta razão não pode sofrer a mesma quantidade de sanção.

Bibliografia:

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais Comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.