Bruna Pupo
Lirian Duarte Nakamichi[1]
Orientação Linda Luiza Jhonlei Wu (Prof. MS)
Este trabalho sobre Controle de Constitucionalidade nasceu da iminente curiosidade de como seria antes de 1988, quando então promulgada nossa atual Constituição, pois, para que haja a supremacia do nosso Magno Texto em face das normas estabelecidas verticalmente abaixo, é feita verificação dos vícios formais (nomodinâmicos) e materiais (nomoestáticos) para adequação e aplicação em carater geral e abstrato. Mas, e antes? Como ocorria o controle das normas estabelecidas perante a Constituição?
O intuito desta modesta pesquisa é verificar a evolução e adaptação de tal controle dentro do sistema Brasileiro, sem querer esgotar o assunto, mas traçando as principais características dentro de todas as Constituições vivenciadas por nosso Estado.
Antes de percorrer por entre a história, é importante considerar duas teorias que trouxeram influência para a regra geral de inconstitucinalidade das leis, o “Sistema Austríaco” (Kelsen) versus o “Sistema Norte-Americano” (Marshal), anulabilidade versus nulidade, que se mostra no quadro[2]:
SISTEMA AUSTRÍACO (Kelsen) | SISTEMA NORTE-AMERICANO (Marshal) |
Decisão tem eficácia constitutiva (carater constitutivo-negativo) | Decisão tem eficácia declaratória de situação pré-existente |
Por regra, o vício de inconstitucionalidade é aferido no plano de eficácia | Por regra, o vício de inconstitucionalidade é aferido no plano da validade |
Por regra a decisão produz efeitos ex nunc (prospectivos) | Por regra, a decisão produz efeitos ex tunc (retroativos) |
A lei inconstitucional é ato anulável (a anulabilidade pode aparecer em vários graus) | A lei inconstitucional é ato nulo (null and void), ineficaz (nulidade ab origine), írrito e portanto desprovido de força vinculativa |
Lei provisoriamente válida, produzindo efeitos até sua anulação | Invalidação ab initio dos atos praticados com base na lei inconstitucional, atingindo-a no berço |
O reconhecimento da ineficácia da lei produz efeitos a partir da decisão ou para o futuro, sendo erga omnes, preservando-se assim, os efeitos produzidos até então pela lei | A lei, por ter nascido morta (natimorta), nunca chegou a produzir efeitos (não chegou a viver), ou seja, apesar de existir, não entrou no plano da eficácia |
No decorrer do tempo, veremos que a doutrina e jurisprudência nacional procuraram flexibilizar os dois sistemas.
Em nossa primeira Constituição outorgada em 25 de março de 1824, durante o Império, tinha como estabelecido o “dogma da soberania do Parlamento” não havendo qualquer sistema de controle, e o Imperador enquanto detentor do Poder Moderador era responsável pela “independência, equilíbrio e a harmonia entre os demais poderes”[3] sendo o principal instrumento de toda organização política do país, invalidando assim o exercício de fiscalização constitucional pelo Poder Judiciário, cabendo somente a ele, sobre os homens públicos brasileiros, solucionar os conflitos que os envolvesse, inclusive sobre os operadores jurídicos.
Constituição esta, que vigorou até 24 de fevereiro de 1891, quando fora substituída pela primeira Constituição Republicana, consagrando a partir daí a influência do direito norte-americano, introduzindo o sistema de Controle de Constitucionalidade de lei ou ato com carater normativo infraconstitucional, observando os regimentos de competência e organização judiciária, exercida por “qualquer” juiz ou tribunal, inaugurando assim o denominado controle “difuso”, pela via de exceção ou defesa, onde a declaração se implementava de maneira incidental prejudicialmente ao mérito.
Entretanto, convém observar, que antes da promulgação da referida Constituição, em 1890, o art. 58, §1º, “a” e “b” da Constituição Provisória (Dec. n.510 de 22.06.1890) e o Dec. n. 848 de 11.10.1890, inspirados no judicial review, já abordavam regras deste controle “difuso” de constitucionalidade.
A Constituição de 1934, convocada por Getúlio Vargas, manteve o controle difuso e estabeleceu a “ação direta de inconstitucionalidade interventiva” (claúsula de reserva do plenário) , só podendo ser feita pela declaração de inconstitucionalidade pela maioria absoluta dos membros do tribunal, atribuindo também ao Senado Federal competência para suspender a execução (no todo ou em parte) de lei ou ato inconstitucional por decisão definitiva, e confiando ao Procurador Geral da República a representação interventiva quando ocorresse ofensa aos príncipios consagrados por conflitos federativos, condicionando a eficácia da lei com iniciativa no Senado à declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal (art. 12, § 2º).
Em 1937, Getúlio Vargas fecha o Congresso e outorga “nova” Constituição de carater ditatorial, denominada POLACA por ter inspiração em sua elaboração na Carta ditatorial polonesa de 1935, mantendo o sistema difuso de constitucionalidade mas estabelecendo a possibilidade do Presidente da República intervir nas decisões do Poder Judiciário, de modo discricionário, quando declarassem inconstitucional determinada lei, podendo submetê-la ao Parlamento para reexame, podendo assim o Legislativo, pela decisão 2/3 de ambas as Casas, tornar sem efeito a declaração, desde que, comprovada a validade da determinada lei, fortalecendo assim, desproporcionalmente o Poder Executivo.
Já em 18 de setembro de 1946, nascendo dos movimentos de redemocratização e reconstitucionalização, após a deposição de Getúlio Vargas, é eleita a Assembléia Constituinte, e entra nossa “quinta” Constituição. Amplamente liberal veio flexibilizar assim a hipertrofia do Poder Executivo, restaurando tradicionalmente o controle de constitucionalidade.
A inovação veio em 1965 através da EC n. 16, de 26 de novembro, introduzindo uma nova modalidade de “ação direta de inconstitucionalidade”, de competência originária do STF, a processar e julgar, lei ou ato normativo, federal e estadual, exclusivamente a ser proposta pelo Procurador Geral da República. E ainda trouxe a possibilidade de “controle concentrado” em âmbito estadual, que não durou muito, pois foi retirada pelo Congresso ao se tornar Constituinte.
Em 24 de janeiro de 1967 foi então promulgada a “sexta” Constituição, esta da Revolução, mas que sofreu muitas alterações quando então veio a EC n.1/69, em coexistência com o Ato Institucional nº 5 (o mais execrado do período ditatorial), que embora tenha previsto, o controle de constitucionalidade de lei municipal em face da Constituição Estadual, objetivou apenas fins de intervenção no Município.
Nossa atual Constituição, foi elaborada pela Assembléia Nacional Constituinte instalada em fevereiro de 1987, após convocação pela EC n. 26 , de 27.11.1985, sendo promulgada em 5 de outubro de 1988, que em seu preâmbulo instituiu o Estado Democrático, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias. E no tocante ao Controle de Constitucionalidade nos traz quatro principais novidades:
- ampliou a legitimação para a propositura da representação de inconstitucionalidade (art.103), acabando com o monopólio do Procurador Geral da República;
- estabeleceu a possibilidade de controle de constitucionalidade das omissões legislativas, seja de forma concentrada (ADI por Omissão, art.103 § 2º), seja de forma incidental, pelo controle difuso (mandado de injunção, art.5º , LXXI);
- pela primeira vez em uma Constituição, facultou a criação da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) no parágrafo único do art.102;
- e posteriormente, a EC n. 3/93 estabeleceu a ação declaratória de constitucionalidade (ADCon);
Em nossa história, de longa trajetória dos Controles de Constitucionalidade, vimos que de início seguimos o sistema norte-americano, mas que crescemos para um peculiar e misto sistema, combinando o critério difuso por via de defesa com o critério concentrado por via de ação direta, reduzindo também a competência do STF à matéria constitucional, não sendo assim o único orgão jurisdicional a julgar, estendendendo para os TJ quando em controle difuso, objetivando sempre a preservação dos direitos assegurados na Carta Magna sem desproporcionalidade ou abuso de qualquer autoridade.
Bibliografia:
CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. 2.ed. rev. , atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 14. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010.
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 14. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1998.
[1] Aluno do terceiro período de Direito da Faculdade Barretos.
[2] Cf. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 14. ed.,2010,p. 197.
[3] CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. p.63.
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